Pour déterminer si l'entreprise a l'obligation d'ouvrir un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), il faut déterminer si le nombre de licenciements pour motif économique est supérieur ou égal à 10 dans une période de 30 jours. Dans l'arrêt rendu le 9 mars 2011 par la chambre sociale, la Cour de cassation a jugé que le nombre de ruptures conventionnelles doit être intégré dans ce calcul.

En l'espèce, les trois entreprises comprises dans l'UES rencontraient des difficultés économiques et avaient procédé à des réductions d'effectifs, en partie par le biais de ruptures conventionnelles, en partie par des licenciements pour motifs économiques (9 dans un premier temps puis 18 dans un second temps). Les entreprises avaient alors accepté "de se soumettre volontairement" à l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi commun. Le CCE avait refusé d'émettre un avis et a saisi le TGI pour demander l'annulation de la procédure de consultation, celle du PSE et celle des ruptures conventionnelles.

Dans un attendu important, la Cour de cassation rappelle que si les conditions dont dépendent l'obligation d'établir un PSE s'apprécient au niveau de l'entreprise que dirige l'employeur, il en va autrement lorsque, dans le cadre d'une UES, la décision de licencier a été prise au niveau de cette unité. La Cour en conclut que la concertation entre les trois entreprises en vue d'élaborer un même plan de restructuration comportant au moins dix licenciements économiques rendait obligatoire l'établissement d'un PSE.

Mais surtout, dans son attendu de principe, la Cour de cassation rappelle que "lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l'une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi."

La Cour rejoint ainsi l'instruction ministérielle du 23 mars 2010 qui estimait que les ruptures conventionnelles restent possibles en cas de difficultés économiques mais qui rappelait que ces ruptures conventionnelles ne pouvaient être utilisées comme moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et de priver les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE.

Pour autant, les ruptures conventionnelles ne sont pas automatiquement requalifiées en licenciements économiques, elles restent des ruptures conventionnelles. Les salariés qui ont conclu une rupture conventionnelle peuvent la contester et demander la requalification en licenciement économique, à condition d'apporter d'autres arguments. Cela leur permettrait de bénéficier des conditions du PSE.

En outre, les ruptures conventionnelles doivent être incluses dans la procédure de consultation des IRP sur le PSE.

La protection collective des salariés dans le cadre de licenciements économiques ne saurait être contournée par une utilisation "astucieuse" de la rupture conventionnelle. Cet arrêt apporte un éclairage nouveau sur les réorganisations en cours ou à venir dans de nombreuses entreprises et appelle une vigilance accrue de la part des IRP.

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